摘要: 刘广明案最高法裁定开拓性地将主观公权利观念与保护规范理论导入我国司法实践，引发争议。
关于此点，山本隆司的洞察极具启发：旧保护规范理论对应着维护个人尊严、恢复法治国家是急务的时代，对旧保护规范理论的批判对应着给付行政与计划行政大行其道的时代，而新保护规范理论所对应的则是市场失败与国家失败同时显现的时代。[33]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年250～251頁。
所谓好钢要用在刀刃上，行政诉讼原告适格就是照准这个刀刃的关键。考虑到法律解释技术的繁杂与争议，社会生活中利益状况（特别是私益与公益之间）的交错、重叠与连续，应当认为：原告所主张的利益是否受法律保护？这个问题，在每个个案中都得到确定的解答几无可能。（强调符本文）[24] 应当认为，阿斯曼的上述见解是雄辩的—为了确保保护规范理论作为解读法律规范之主观法内容的可一般化的尺度的开放性，的确使之带有某种不确定性，但这种不确定性是必要的和可接受的—毕竟要以规范为线索。但是，超过期限后，诉愿人是没有权利要求诉愿之审理的，行政机关予以受理属于其恩惠性利益。[43]关于此点，刘广明案最高法裁定的论证中包含着一个重要的观点：在项目审批、征地拆迁、补偿安置这一行政过程中，被告行政机关（发展改革部门）与其他行政机关如国土资源部门是有分工的。
即，行政诉讼应当将救济范围照准主观公权利，且仅能如此。[15]但问题是：第一、法律关系理论迄今尚未提供一套区别于保护规范理论的，从实体法规范中探求并建构主观公权利的新理论。（三）宪法规范适用的体系突破 解说性研究以宪法规范适用为中心，宪法学也常常援用民法、刑法的教义学进路以证明这种研究在宪法思维中的恰当性。
但是，也不可以认为宪法社会学是一种简单的存在即合理思维，因为他们对实际起作用的宪法规则是采取一种规范性辩护的内在视角，而不是纯粹效果观察与现象描述，也即他们认为这些文本之外的规则是具有某种规范主义价值的，应该被接受、也实际上被中国宪法实施主体所接受。在这个意义上说，凯尔森指出宪法的本质是它调控规范的创造。[105][德]黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第487页。在一个既定社会里R和S往往不能同时有效。
第二种是实在道德模式，以宪法社会学为代表。[10]埃利希则主张将法规范分为社会事实规范（活法）、裁判规范和调控规范三种兼顾外在与内在特征的类型，进行分别研究。
后面两种则可以称为理想的有效性，它代表着宪法效力自身的道德深度，也是对自我指涉效力的突破。由此，法的概念框架包括制度性权威发布、社会实效和内容正确三个方面。这里需要我们将之建立在阿列克西所提出的超包容性非实证主义立场之上，法律如果不符合道德，它将具有效力瑕疵，并不必然丧失全部效力，或不是在所有情境中都丧失效力，[144]宪法审查机关应该通过具体考量情境、条件来反思法律与理念的接近程度，同时保持学习的心态，从与法律的对话式审议中保持反思自身的品格，从而通过一种融贯性、而非机械一致性的审查标准来权衡宪法与法律的相关规定，给出最符合理想有效性的道德诠释。由‘解说性发展出了‘宪法解释学/规范宪法学。
[12]H. Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1970， p.1. [13]J. Gardner, Legal Positivism: 51/2 Myths, 46 American Journal of Jurisprudence 199(2001)。[88]教义学倾向的学者则更愿意接受体系约束而将之解释为一个具体基本权利。理想的正当程序并非部门法学中理解的实证程序规则，而是理念得以具体化必须要预设的理想程序条件，是抽象理念的具体实现机制。赫斯勒与凯尔森在这个问题上都秉持康德哲学，认为尽管规范的社会有效性不是实效性，而是也包含应当的结构，那就是一个社会实际主张某种应当，但它们都是假言命令，[131]其有效性只能在特定条件、特定时空中得到辩护，并不能仅仅凭它在社会中，例如被立法者创造出来，就推导出它必然获得理想有效性。
[125]同前注[6]， Peter Koller文。三、法实证主义在中国宪法学的展开：社会惯习与分离命题 （一）惯习命题与中国宪法学的惯习主义 法实证主义第二个基本主张是社会惯习命题。
[66]同时，形式法治蕴含着惯习主义所主张的法安定性品格，法解释学和教义学都以文本为出发点，在条文的意义射程范围内运用文义、体系、目的、历史的解释方法，通过一种保守的力量实际上控制了宪法规范建构的盲目飞行，严格区分了法的解释与续造，这就是对安定性最好的维护。[75]哈特举美国最高法院法官根据宪法修正案第8条反对酷刑的规定说明法官依法裁决的规则可以建立在对该条道德标准的遵循之上。
19世纪中叶以来，法理论将法规范混合的外部指令模式转变为内部可接受性的行为指引模式，逐步消解依靠外部社会权威与强制来理解法规范，更强调其内在制度性与约束力。因为国家是处在作为集合名词的公民相对的一方，也必须遵守这个定言命令，否则该命令就没有了对称性而失去可普遍化要求。不过，以政治社会学为代表的研究所理解的道德主要是一种实在道德，也即在政治实践和国家运行中实际承认、流行的政治道德。[50]李忠夏：《宪法学的系统论基础》，载《华东政法大学学报》2019年第3期，第21页。（四）宪法变动的体系难题 宪法变动包括正常变动与不正常变动（破坏、废除、侵害、效力停止），本文集中在前者，主要包括宪法修改、宪法解释与宪法变迁等现象。[14]对于这三个命题的理解和辩护强度在内部有不同，例如在社会事实命题上有以凯尔森为代表的弱事实命题与拉兹为代表的强事实命题。
尽管这三个命题在法的效力来源、法律规范适用和法律体系变动这几个方面构建起体系突破禁止的学术戒律，但宪法学却无法在上述方面恪守该戒律，从而动摇其法实证主义的基本立场。从世界上看，宪法文本宣称自身具有法律效力，甚至具有根本法和最高法的地位，并不是中国独例。
但是，法规范与社会事实有联系，在发现和解说法规范的时候需要社会事实因素，规范是人的意志行动的意义（The Norm as the Meaning of an Act of Will），[27]可以借助客观事实行动来理解，例如议事大厅里有人举手、投票意味着法的创设，但二者本质上是完全不同的两个领域，事实领域遵循因果律，对法规范的陈述这个事实可以有真与假。这不仅造成前述的方法论竞争失去了共同概念平台，流于自说自话，不能形成交锋，更重要的是，遮蔽了这些争论背后共享的一些默契，那就是对于什么是法和宪法，它们其实都持有法实证主义的一般法理论倾向，都分享了当代法实证主义的一些基本命题，所谓的交锋也极可能是建立在家族相似性内部的竞争，由此，可能在理论上面临一些共同的困境，那就是都忽视了宪法概念及内容的道德深度，遮蔽了法规范的理想有效性维度，造成宪法理论的正义论危机。
撤销与不一致宣告，后者适用于弱司法审查模式的北欧、加拿大等国家，宪法审查机构对议会立法与诸如《人权法案》不一致的情况可以退回或做不一致宣告，而并非直接撤销其效力。[132]同前注[128]， V. H?sle书，第70页。
程雪阳：《宪法上国家所有的规范含义》，载《法学研究》2015年第4期，第105页。[7]例如，卡尔·宾丁（Karl Binding）在1872年出版的《 Norms and Their Infringement》就是基于宽泛属性的法规范研究之典范。相反，解说性学说对其违反休谟定律的批评仅仅是认为这些规则没有通过成文宪法的程序检测（例如没有经过修改或解释程序进入到文本中），而并没有在理想有效性的规范性辩护维度上否定这些规则的实质正当性，因此这种批评仍然是基于形式渊源与程序标准的法实证主义内部批评，恰好是强调文本具有稳定惯习特征的体现。科学性研究某种程度上偏向包容性学说，那就是道德可能成为宪法效力的来源。
什么是人口婚姻？人口条款与人格尊严条款是否冲突？我们如何理解宪法将具有尊严的人矮化为统计学意义上的人口？宪法是否保护同性婚姻，若不保护是否与第37条人身自由条款冲突？我们发现这些解释需要的普遍性论证已经完全超出体系，它需要我们援用自卢梭到福柯乃至阿甘本的政治经济学、生命政治学来理解人口。一条对某些人有效的规范，也应该对所有人都有效。
[48]同前注[45]，卢曼书，第264页。[129]理想的有效性不能从社会有效性中推导，赫斯勒引用斯宾诺莎哲学中身—心鸿沟来说明，物理性因素只能推导出另一个物理性因素（例如因果律），精神性因素也只能从另一个精神性因素中推导。
当代法理学上有相当多学者专注于此项工作，并形成一个理论默契：法规范是一种阐释性/论证性概念，有不同的阐释维度，例如： 德沃金认为，法的概念离不开一种特殊的论辩结构，即提出主张并运用道德理由加以证明，它应该展现最佳政治道德原则的运用，这体现了法律推理、法治的理论内置型框架。这些基本命题的实质在于秉持体系突破禁止的学术戒律。
系统论宪法学也呈现出强烈的排他命题色彩，宪法效力来源遵循典型的套套逻辑，它与实质价值没有关系，由其自身赋予和证明，只不过这种赋予并非凯尔森在思维中虚拟的基础规范—应该遵守第一部宪法，而是基于宪法不断降低政治系统与法律系统联系过程中复杂性与偶然性，通过交往实践回溯确证了宪法的效力。因为涉及宪法体系的变动，简单将之理解为是政治学、哲学的任务而加以回避只能是一种鸵鸟战术，放弃了对宪法体系性的维护。公民基本权利与义务则为立法者具体化建构了任务清单并确保立法不得违反宪法保留以及扩大公民义务。[25]H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press, 1994， p.92. [26]J. Coleman, Second Thoughts and Other First Impressions, in Brian Bix ed.， Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, 1998， pp.257-322. [27]Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press, 1967， p.4 [28]同上注，第60、76、79页。
前者意味着一个社会遵循规则R如果是出于A理由，那么有可能出于A理由而遵循另一个规则S。[136] （三）宪法理想有效性的实现方式 前面对理想有效性的分析彷佛回到自然法学的立场，然而，正如凯尔森所言法实证主义与自然法学的斗争是永恒的，立宪主义的胜利本身就是古典自然法制度化和世俗化的结果。
系统论宪法学是一种最为激进与彻底的社会事实还原论，也是当下中国最具有理论整全性与思考深度的学说。[143]而宪法存在是实现其自身理念的前提，因此没有国家统合就没有真正的宪法，也就没有了任何理念，包括人的尊严与国家正义。
[143]Hegle, The German Constitution, Political Writings，中国政法大学出版社2003年版（中文影印本），第149页。解说性研究更偏向接受性，宪法社会学首先强调实际效果。
